<h1>העיטור אות ח' חוב — מלוה ע"פ</h1>
<h2>דף כט:</h2>
והני מילי בפני עצמן אבל על ידי גלגול נשבעין אף על פי שאינו מודה מקצת כדתנן (קדושין כ"ו.) זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן. ירושלמי (פ"א דקידושין ה"א) מנין לגלגול שבועה מן התורה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדון דבר שראוי לישבע דבר שאינו ראוי לישבע מאי כדון נשמעינה מן הדא שומרת יבם וכנוסה ושומרת יבם ראויה היא לישבע ואיתמר מגלגלין וכה מגלגלין אית תנא תני מה זו באלה ושבועה אף כל הנשבעין באלה ושבועה ואית תנא תני זו באלה ושבועה ואין כל הנשבעין באלה ושבועה מאן דאמר באלה ושבועה ניחא ומאן דאמר אין כל הנשבעין באלה ושבועה לגלגול את למד לשבועה אי אתה למד אית תנא תני מה זו באמן אמן אף כל הנשבעין באמן אמן. והלכך כל הנשבעין המושבעין מפי אחרים צריך להזכיר שם הנתבע וקבלות אמן אמן שתי פעמים אמן מממון זה אמן מממון אחר וצריך לעמוד. (עי' שבועות כ"ט. ול"ח:) ומחייבינן הנתבע הנשבע לומר בפיו לא על דבר שבלב אני נשבע. ושבועה בכל לשון כדגרסינן בסוטה תנא אף היא בלשונה נאמרה כלומר בכל לשון ובפרשת סוטה וודוי מעשר גרסינן במשניות בירושלמי (ריש פ"ז דסוטה) ואלו נאמרין בלשונם ופירושא בכל לשון וכן פירוש בלשונה נאמרה בכל לשון דהא שבועת הדיינין מסוטה גמרינן ורבינו אבן מגש שאמר בלשונה בלשון הקדש שגגה היא.
<h2>דף לב:</h2>
ומסתברא דינא דתפיסה הכי אי איכא סהדי דתפס וראה דליכא מגו כלל מהדר ליה וקם בדינא בהדיה כההוא דחבל סכינא דאשכבתא (ב"מ קט"ז.) ונסכא דרבי אבא (ב"ב ל"ד.) דאי איכא תרי סהדי משלם. ואי ליכא סהדי ואתי בטענת בריא מגו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם משתבע שבועת היסת דלית ליה גביה מדיליה מידי. ואי לא אתי בטענת בריא נאמן בלא שבועה דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואי איכא סהדי ולא ראה מגו דיכיל למימר החזרתיו לך נאמן לומר בחובי תפשתיו ובשבועה. ואי ליכא סהדי וראה נמי מהימן והני מילי בשאין עשוי להשאיל ולהשכיר אבל דבר העשוי להשאיל ולהשכיר כדינא דאומן דיינינן ליה. והיכא דאיכא עד אחד הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם דהיכא דאיכא עד אחד ליכא למימר מגו כדאמרינן גבי נסכא דרבי אבא.
<h2>דף לח:</h2>
והני מילי בפני עצמן אבל על ידי גלגול נשבעין אף על פי שאינו מודה מקצת כדתנן (קדושין כ"ו.) זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן. ירושלמי (פ"א דקידושין ה"א) מנין לגלגול שבועה מן התורה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדון דבר שראוי לישבע דבר שאינו ראוי לישבע מאי כדון נשמעינה מן הדא שומרת יבם וכנוסה ושומרת יבם ראויה היא לישבע ואיתמר מגלגלין וכה מגלגלין אית תנא תני מה זו באלה ושבועה אף כל הנשבעין באלה ושבועה ואית תנא תני זו באלה ושבועה ואין כל הנשבעין באלה ושבועה מאן דאמר באלה ושבועה ניחא ומאן דאמר אין כל הנשבעין באלה ושבועה לגלגול את למד לשבועה אי אתה למד אית תנא תני מה זו באמן אמן אף כל הנשבעין באמן אמן. והלכך כל הנשבעין המושבעין מפי אחרים צריך להזכיר שם הנתבע וקבלות אמן אמן שתי פעמים אמן מממון זה אמן מממון אחר וצריך לעמוד. (עי' שבועות כ"ט. ול"ח:) ומחייבינן הנתבע הנשבע לומר בפיו לא על דבר שבלב אני נשבע. ושבועה בכל לשון כדגרסינן בסוטה תנא אף היא בלשונה נאמרה כלומר בכל לשון ובפרשת סוטה וודוי מעשר גרסינן במשניות בירושלמי (ריש פ"ז דסוטה) ואלו נאמרין בלשונם ופירושא בכל לשון וכן פירוש בלשונה נאמרה בכל לשון דהא שבועת הדיינין מסוטה גמרינן ורבינו אבן מגש שאמר בלשונה בלשון הקדש שגגה היא.
<h2>דף לט:</h2>
גרסינן בפרק שבועת הדיינין הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה. וקימא לן כרב דאמר כפירת טענה שתי כסף כדפסיק רב פפא חדא כרב וחדא כשמואל כרב דאמר כפירת טענה שתי כסף וכשמואל דאמר טענו חיטים ושעורים והודה לו בשעורים חייב ועוד דהא תני רבי חייא לסיועי לרב. ודוקא בטענת מלוה והודאת לוה אבל בטענת מלוה והעדאת עד אחד וכולהו טענתא נמי אפילו כפר בפרוטה משתבע. ושתי כסף דקאמרינן כסף מדינה הוא כדגרסינן בפרק קמא דקדושין (י"א:) והם עשרים גרגרי חטה כפל במשקל והוא משקל פשוט מלגוייר יפה פחות שני גרגרין ולא מחייב שבועה עד דטען ליה בהכי ובשויו וכפר ליה בעשרים פחות חצי גרגר ומודה בחצי גרגר דהיינו פרוטה.
<h2>דף מ.</h2>
ואמר רב נחמן אמר שמואל טענו חיטין ושעורים והודה לו באחת מהן חייב והוא הדין לכל שני מינין אפילו מלוה ופקדון וכן הלכתא ומסתברא דוקא בבת אחת. וגרסינן בהמניח את הכד (ב"ק ל"ה:) אמר רבה בר נתן טענו חיטין והודה לו בשעורין פטור ואסיקנא אף מדמי שעורין ומשתבע שבועת היסת על החיטין ומיפטר מיהו אי תפס לא מפקינן מיניה כדאיתא התם. וכתב הבבלי (רמב"ם הל' טו"נ פ"א ה"ח) אם טענו חטין ואמר הלה איני יודע אם חטין או שעורים נשבע שבועה שאינו יודע ומשלם שעורים. ולא בריר לן מנא ליה הא דהא בפרק המניח את הכד גרסינן אילימא דקאמר ניזק בריא ומזיק שמא אכתי לימא תהוי תיובתיה דרבה בר נתן שמע מינה היכא דנתבע טעין נמי שמא פטור מדמי שעורין מיהו בבא לצאת ידי שמים חייב כדלקמן.
<h2>דף מ:</h2>
והטוען את חבירו כדי שמן והודה לו בקנקנים אסקה רבא בכתובות (ק"ח:) היכא דאמר ליה מלא עשרה כדי שמן שמן טעין ליה קנקנים לא טעין ליה עשרה כדים מלאים שמן יש לי אצלך שמן וקנקנים קא טעין ליה כי פליגי דאמר עשרה כדי שמן יש לי אצלך אדמון סבר יש בלשון הזה לשון קנקנים. ופסק רבינו אלפס כאדמון דכל מקום שאמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון הלכה כמותו. והילכך הודה לו בקנקנים וכפר בשמן כדין טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן ומשתבע נמי אשמן שבועה דאורייתא כאדמון. ובעל מתיבות כתב לית הלכתא כאדמון. ולסברא דרבינו אלפס קשיא לן הא דגרסינן בשבועות בפרק שבועת הדיינים (מ':) דמותבינן לרבי חייא בר אבא מהא דתניא טענו שור ושה וחמור והודה לו באחד מהן חייב ושני ליה הא מני אדמון היא ומשמע דלית הלכתא כותיה וכן כתב רבנו חננאל, ועוד דהא כל מקום שאמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון הלכה כמותו ליתה דהא דמי שמת והניח בנים ובנות נפקא מהלכתא והטוען את חבירו איכא למימר נמי דליתה אלא דרבינו אלפס סמך על רבינו שמואל בן חפני בספר המבוא הלכתא כאדמון בשתי הלכות וממתיבתא שדרו כותיה. ועוד דהא דרבי חייא בר אבא מוקים להא דאדמון בגלגול שבועה כדאיתא התם אבל טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן דברי הכל פטור וצריך עיון להא דטענו שור ושה וחמור ולא בריר לן.
ואמר רב ענן אמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורין אם כמערים חייב אם כמתכוין פטור. וכתב רבינו אבן מגש טענו חטין והודה לו חטין ואחר כך טענו שעורים וכפר פטור דכיון דלא טעין חטין ושעורים כאחת לאו מודה מקצת הוא וכל חד וחד טענה באנפי נפשה היא והוא הדין לכל שני עסקין דעלמא דפטור דמין טענה עצמה בעינא. ואיכא דסלקא דעתיה לאתויי ראיה מהא דתנן (כתובות ט"ו:) היא אומרת בתולה נשאתי ויש לי מאתים והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך ואין (לי) [לך] אלא מנה ולא היא דהתם דאחדא גופא קא טעני כחד (עסיקינן) [עסקא] דמיא הילכך מדינא הוה לן לחיובא שבועה אי לאו מטעמא (דגמיר) [דגמרא ד]ליכא מודה מקצת כדגרסינן בירושלמי (כתובות פ"ב ה"א) ובכתובה היא לקמן ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. ואמר רב ענן אמר שמואל טענו שני מחטין והודה לו באחת מהן חייב לכך יצאו כלים למה שהן.
מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום פטור (שבועות מ':) אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו וכל שכן סיפא דקתני מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור דמשביעין אותו שבועת היסת והוא הדין לאיני יודע. וצרפתי אמר כל היכא דאיכא תרי לישני בדברי סופרים הלך אחר המקל והא דגרסינן בריש גמרא דשנים אוחזין גבי ההוא רעיא (ב"מ ה'.) דמשמע דרב נחמן אאין לך בידי כלום קאי לכולי עלמא קא פריך והלכתא כמאן דמתני לה אסיפא ולא בדיק לן. ומנהגא על כל טענתא דקא טעין בבריא משביעין אותו שבועת היסת ומר רב צדוק משמא דרבוותא הכין פסק מההוא דשנים אוחזין. ואי לאו דחזינא לרבוותא דאמרי שבועת היסת בלא נקיטת חפץ לנשבע אמינא דשבועה כעין דאורייתא היא מדגרסינן בריש שנים אוחזין (שם) אם איתה לרבי חייא קמייתא משלם ומשתבע אשארא ומקשינן השתא נמי נחייביה מדרב נחמן אלמא חדא טכסיסא נינהו אלא דלא חזינן לגאון דאמר הכי. ואי בתר דמשתבע אייתי חד סהדא כתב רבינו אלפס ז"ל בתשובות דהדר משתבע שבועה דאוריתא בחפץ וכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה. ואי מחמת שבועה מודה נמי במקצת נשבע שבועה דאורייתא. ואי נמי אי בתר דאשתבע אודי במקצת הוה ליה חשוד ופרע נמי מאי דאודי ושכנגדו נשבע ונוטל על השאר. לרבינו שרירא ואי אודי מדעתיה בתשובה דעבד אינו נפסל ואין לו להשביעו על ההודאה שעשה מתוך תשובה ובשבועה ראשונה נפטר. ואם אינו מודה שנשבע נשבע שבועת היסת על השאר. ואי בתר שבועה אייתי תרי סהדי משלם דליתה לדרב דאמר (ב"ק ק"ו.) כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון ואפילו אשתבע שבועה דאוריתא אפומא דחד סהדא ובתר הכי אתא סהדא אחרינא מצטרף לקמא ומחייב לשלומי. לרבינו אבן מגש מי שחייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל עדויות הבאות לאחר מיכן אין לו לבטלן ואף על פי שרבינו היה סומך יד הנתבע בכך לא ללמד הלכה למעשה אלא תקנת דורו היה אבל לא מן הדין. תשובה לרבינו אלפס מנה לי בידך והלה אומר מנה לי בידך כנגדו נשבע שבועת היסת בכך ופטור דתניא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי יש לך בידי ונתתיו לך יש לי בידך כנגדו כסות או פירות פטור והכין פסק רבינו האי וכן הלכתא דאמרינן מגו דאי בעי אמר פרעתי מהימן כי אמר יש לי בידך כנגדו מהימן. ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"ד) חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קתונא דאית לי גבך אמר ליה הב לי דינרא דאית לי גבך אמר ליה הב לי קתונא וסב דינרא אתא עובדא קומי רבי מונא אמר ליה את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקתונא הב ליה דינרא אמר רבי יעקב בר אחא מודה רבי אמי בסהדין לא כן אמר אלא בגין דלא יכפור ליה בדינרא לא חייב ולא בריר לנא שפיר.
<h2>דף מא.</h2>
מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן. תשובה לרבינו שמואל בן חפני, איכא מאן דאמר דבדאוריתא לא מפכינן כלל אפילו שניהן רוצים שבועה דרבנן מפכינן בששניהם רוצים או שרצה הנתבע להשביע בעל דינו וליתן לו מה שטוען עליו אבל רצה התובע לישבע וליטול ולא רצה הנתבע להשביעו ולא ליתן לו לא מפכינן. ואיכא מאן דאמר שבועה דאוריתא לא מפכינן בעל כרחו דתובע אבל שניהם רוצים מפכינן ופסק כלישנא קמא. ובתשובה לרבינו אלפס שבועה דאוריתא לא מפכינן אלא אם כן נתרצו שניהן. וכתבי רבוותא לית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וחיורי והכי חזינן למר רב יהודאי דלא מפכינן אלא או משתבע ומפקע או משלם בלא שבועה. אבל הרב צרפתי כתב בשם רב יהודאי הלכה כמר בר רב אשי. ורבינו ליאון ורבינו גרשום מייתו לה מקל וחומר יש לך לומר איזה כח מרובה מי שיש בידו שטר או מי שמודה לו בעל דינו בפרוטה הוי אומר מי שבידו שטר שבשטר בידו אם אמר פרעתי ואשבע אין שומעין לו ומשלם בעל כרחו ומודה מקצת משלם ונשבע על השאר, והרי הדבר קל וחומר ומה מי שבידו שטר שאין יכול לומר אשבע ואפטר יכול לומר השבע וטול כדרב פפא דאמר האי מאן דמפיק שטרא אחבריה אי אמר ליה אשתבע לי משתבע ליה זה שמודה מקצת שיכול לומר אשבע ואפטר כל שכן שיכול לומר השבע וטול וכל הנשבעין שבתורה דנשבעין ולא משלמין לאפוקי שאין התובע יכול לומר אשבע ואטול אבל הנתבע יכול לומר לו השבע וטול. ומסתברא שבועת היסת דמפכינן אי תובע חשוד הוא דלא מצי נתבע לאפוכי עליה נתבע פטור וליכא עליה אלא חרם סתם [ובפרק שבועת הדיינין כתב רבינו אבן מגש דכיון דבררינן דנשבעין (על) שבועת היסת אי אמר הנתבע אפוכי מפכינן... [אבל] עליה דחשוד אמרינן ליה כיון דלאו בר שבועה הוא לאו כל כמינך דעד כאן לא אפכינן שבועה אלא היכא דאפשר אבל היכא דלא אפשר כדקיימא קיימא ומשביעין את הנתבע שבועת היסת ופטור]. ושבועת היסת בהיפוך דנשבע ונוטל אי אמר התובע איני נשבע אלא אחרים סתם הרשות בידו ויכול הנתבע לומר לו או הוציאני מן הכלל או השבע וטול אבל אינו יכול לומר לו לא תחרים עד שתוציאיני מן הכלל אפילו יש לו שטר נאמנות כדכתיבנא בנאמנות. תשובה ראובן הוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהיפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים אחד מן העדים ושמעון אומר לא נתרצתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן עליו כלום ומפטר ושבועה דעד אחד ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהיפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי.
ואסכימו רבוותא דכל הנשבעין ונוטלין כגון שבועת המשנה לא שנא חשוד ולא שנא שאינו חשוד לא מפכינן דלא מפכינן שבועה אלא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא. וכשהוא חשוד כתב רבינו אלפס חזרה לשבועת היסת והוא הדין למפיק שטרא אחבריה וחשוד על השבועה חזרה לשבועת היסת. ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור כדגרסינן בגמרא דבני מערבא (פ"ז דשבועות ה"א) גבי שכיר היה משכון בידו נוטל בלא שבועה היה עבד ובית דין מוסרין שבועה לעבד היה חשוד ובית דין מוסרין שבועה לחשוד היו שניהן חשודין פלוגתא דרבי מאיר ורבי יוסי ושמע מינה דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודין מפכינן אשכנגדו ולאו תקנתא לתקנתא היא דהא שבועה עליה דבעל הבית רמיא (עי' מ"ה.) ועקרוה אשכיר אבל שבועה דרב נחמן ליתה כלל אלא מדרבנן. ויש מחכמי דורנו שאומרים הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד שקיל בלא שבועה כיון דלא מוספינן אדרב ושמואל. אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשיד אינן נשבעין ונוטלין. ולא דייק לן. ואסכימו רבוותא הנשבעין על שבועת שמא כגון השותפין והאריסין וכולהו דנשבעין ולא משלמין כיון דעל טענת שמא הן לא מצי לאפוכה אתובע. תשובת רבינו אלפס שבועת היסת דמפכינן דוקא דלית בה גלגול שבועה אצל הנתבע אבל אית בה גלגול שבועה לא מפכינן. ושבועה דאורייתא כגון ארבעה שומרין ומודה מקצת ועד אחד ודרבי חייא קמייתא לא מפכינן כדאמרן ושבועת המשנה דינה כשבועת התורה בשם או בכנוי ולאנקוטי חפצא בידיה דנתבע אבל שבועת היסת נקיט ליה תובע או שלוחיה ומשבע ליה בשם או בכנוי וכן דעת הגאונים. ועל כל טענת בריא דינא בהיסת כדאמרן ועל שמא חרם סתם. ונתבע שאמר איני נשבע אלא אפרע הכל ואחרים סתם על כל מי שנוטל ממני ממון שלא כדין הרשות בידו ואי נמי אמר איני נשבע עד שאחרים על כל מי שמשביעני שלא כדין רשאי. ואף על פי שיצא מבית הכנסת חרם חלה עליו שכל חרם שבית דין גוזרין אין צריך בעל דין להיות שם ולענות אמן. לרבינו אלפס מי שנתחייב שבועה ואמר טול שבועה או פטור אותי משבועה או מתביעה זו ואמר לו איני משביעך עכשיו ואיני פוטרך הדין עמו שמא תחזור למוטב.
וכתב רבנו אלפסי בכתובות (פ"ח.) אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא נפקא מינה דאי לא בעיא אשתבועי וקדמה ותפסה לא מפקינן מינה דקימא לן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה כו' כדאיתא בהלכות ומשמע דסבירא ליה דהאי דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בשבועת המשנה קאמר. ומסתברא דשבועת המשנה ושבועת התורה חד דינא אית להו לכל מילי ואפילו למיחת לנכסיה ולא אמרינן מנגדינן ליה ושבקינן ליה אלא בנשבע ולא משלם וגבי שבועת היסת הוא דשיילינן מאי בינייהו אבל כעין דאוריתא ודאורייתא כהדדי נינהו וליכא בינייהו אלא דאי שבועה דרבנן היא מצי לאפוכה עליה לשבועת היסת ואי שבועה דאורייתא לא מצי לאפוכה אפילו לשבועת היסת עד דפרע ליה. מיהו בתר דפרע ליה מצי לאשבועי כדין שבועת היסת והיינו דקאמר אי פקח הוא מייתי (ליה) [לה] לידי שבועה דאוריתא. ויש מחכמי דורינו שכתב נפקא מינה דאי חשידא אשבועתא בדרבנן לא מפכינן ושקלא בלא שבועה ואי דאוריתא מפכינן לה ומשתבע בעל ושקיל וליתה דאי דרבנן היא חזרה לשבועת היסת ולא שקלא כדאיתא לעיל דכל מי שאינו יכול לישבע אם הוא מן הנשבעין ונוטלין מפסיד ואם הוא מן הנשבעין ולא משלמין לא משלם [הילכך כיון (כגון) שהיא חשודה מפסדא לגמרי. [וליכא] לפרוקא לקושיא [בהכי] (והקשה) [דהקשה] רבינו הא נוח לו לבעל שתשבע שבועה דרבנן (וכיון) [דכיון] שהיא חשודה נוח לו שיהא פטור בלא שבועה [ו]שוב אין צריך לפרעה כלל יותר משבועה דאורייתא שיפרענה וישבע על הראשונה ויטול. דכיון שהיא חשודה ודאי נוח לו שיהא פטור בלא שבועה מלפרעה כלל מלטרוח לפרעה ולישבע וליטול ונפק ליה הא מדרב דלא מגבי כתובה לארמלתא ופירש כיון דלא מציא לאשתבועי דכחשודה היא לא גביא הכא נמי לא שנא. מיהו איכא (למיחש) לדחויי ולמימר דהיינו טעמא דלא מגבי רב דאזיל לטעמיה דרב ושמואל דאמרי תרווייהו דאם מת לוה בחיי מלוה אמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו הכא נמי כיון שבאה ליפרע מן היתומים מתוך שאינה יכולה לישבע מפסדא אבל פוגמת כתובתה דדינה עם הבעל כיון דכתובתה בידה לא אמרינן מתוך שאינה יכולה לישבע מפסדא דהא אמרינן בהא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה]. ועוד דקושיין לא מתרצא דמתניתין לאו בחשודה מיירי. ורבינו שלמה פירש שבועה דאורייתא בשם או בכנוי ושבועה דרבנן אינה אלא כשבועה שלנו בארור.
ואיכא ביניהו נמי למיחת לנכסיה בדאוריתא מחתינן לנכסיה בדרבנן לא מחתינן לנכסיה ולית הלכתא כרבי יוסי דאמר מציאת חרש שוטה וקטן יש בה גזל גמור מדבריהם להוציאו בדיינים והכי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי עידן שמתיה וכי מטי עידן שמתיה מנגדינן ליה ושבקינן ליה. ובעל מתיבות לא אייתי הא דמיחת לנכסיה ומשמע דסבירא ליה כרבי יוסי.
ודוקא בשבועה דרבנן משמתינן אבל חרם סתם לא דאין בו לא שם ולא אמן והתובע מחרים שלא בפני הנתבע אם לא רצה לבוא. ואיכא ביניהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאוריתא מפכינן בדרבנן לא מפכינן דתקנתא הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואין על הנתבע לא פרעון ולא שבועה. וכתב רבינו אלפס אם רצה התובע להחרים סתם הרשות בידו ואם יבא ממון לידו כנגד חובו שלא בעדים יחזיק לעצמו ומשתבע שבועת היסת ומפטר. מיהו אסור לגנוב מחבירו אפילו כנגד חובו כדגרסינן (ב"ק כ"ז:) בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חברך שלא ברשות וכו' והלכתא כותיה דהא הלכה כרב נחמן דאמר עביד איניש דינא לנפשיה.
מנה לי בידך אמר לו הין למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור ומשביעין אותו שבועת היסת. אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו פרעתיך בפני פלני ופלני והלכו להם למדינת הים אינו נאמן ולא שנא אמר ליה בשעת הלואה ולא שנא שלא בשעת הלואה התראה הויא ולא מהימן אלא בסהדי. וכתב רבינו אבן מגש אי ליכא סהדי שקיל בלא שבועה. ואי בתר דפרעיה תבע ליה בהנהו זוזי קמאי דיהב ליה בלא סהדי משבעינן ליה שבועת היסת וכדגרסינן בכתובות (פ"ח.) יהיב לה כתובה באפי סהדי ומוקים להו לקמאי בהלואה.
<h2>דף מא:</h2>
והיכא דאמר ליה אל תפרעני אלא בפני פלני ופלני ופרע ליה באפי סהדי אחריני ומסהדי ליה לא מהימני ופרע ליה. דקימא לן כרבא דאמר להכי אמר ליה פלני ופלני כי היכי דלא לדחייה. דאפילו אסהידו ביה (בתר) [בתרי] דפרע כפסולין דמו להאי הלואה ומשתבע שבועת היסת ופטור והדין היא סברא דרבינו אלפס. וסברא דלא לדחייה קשיא לן דהוה ליה למימר דהא פסלינהו. ומסתברא כפירושא קמא דליתנהו קמן ולא נטרינן להו עד דאתו אלא אמרינן ליה זיל פרעיה השתא ואי אתו ומסהדי דפרעיה מחייב לאהדורי. ומאי דקשיא ליה בההוא עובדא דאי לא אמר ליה ראובן ושמעון מצי מדחי ליה ורבא הא קאמר לא מצי מדחי ליה אנן גרסינן בנוסחא דילן נאמן בהא דרבא ואינו מוגה. וסברא דקמאי נאמן סבירא להו דאי אינו נאמן קשיא דאביי וקשיא דרבא כקושיא דרבינו. ואפשר דאיתה לההיא גמרא דנאמן ורבא דאמר כי היכי דלא לדחייה דליתנהו קמן הא איתנהו קמן לא מצי למפסלנהו ולאחזוקינהו בשקרי ולא דמי לההוא דאמר ליה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא דהתם הא הימניה אבל הכא טעמא משום דלא לדחייה הוא והכין הוא פירושא דהר' משה דאבא מיון. והיכא דאמר לא היו דברים מעולם ואתו סהדי דאוזפיה חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואף על גב דסהדי אמרי אוזפיה ופרעיה אוזפיה מקבלינן פרעיה לא מקבלינן דכיון דאודי בבית דין דלא פרע אודי ולא מצי למימר אשתלאי בההיא אודיתא ואף על גב דאיכא סהדי דקא מסייעי ליה. ובתר דפרע ליה משבע ליה אזוזי קמאי.
גרסינן בפרק גט פשוט (ב"ב ק"ע.) רב יצחק בר יוסף הוה מסיק זוזי ברבי אבא אמר ליה פרען זוזאי אמר ליה פרעתיך בפני פלני ופלני אמר ליה יבאו פלני ופלני ויעידו. ואסיקנא אנא נמי לברר קאמינא צריך שיבאו ואם אמרו לא ידענו חייב. וקשיא לן הא דגרסינן בשבועות פרק כל הנשבעין (מ"א:) ולאו פרעתיך בפני פלני ופלני ואתו סהדי ואמרי לא היו דברים מעולם ואמר רבא כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר ולאו אדעתיה. ואיכא מאן דאמר התם ולאו פרעתי קאמר ושמא הוא ומשום הכי פטור אבל הכא בריא קאמר וצריך לברר וחייב. ומסתברא הכא כגון דאמר ליה אל תפרעני אלא בעדים דקימא לן צריך לפורעו בעדים דמילתא דרמיא עליה הוא אי נמי הלוהו בעדים וצריך לברר וההיא דשבועות דלא אמר ליה אל תפרעני אלא בעדים אי נמי הלוהו שלא בעדים. והכי גרסינן בירושלמי (שבועות פ"ו ה"ב) מנה לי בידך אמר לו אל תתנהו לי אלא בפני עדים למחר אמר לו נתתיו לך בפני פלני ופלני מעשה בא לפני רבי ואמר יבאו פלני ופלני ויעידו. — כפה"נ אין מקומו כאן. וצ"ע — הבא לידון בשטר ובחזקה רבי אומר נדון בשטר רבן שמעון בן גמליאל אמר נדון בחזקה מעשה בא לפני רבי ואמר כרבן שמעון בן גמליאל.) אבל רבינו אבן מגש פירש לברר קאמר אם באו באו ואם לא באו שהלכו להם למדינת הים או שמתו נאמן לומר פרעתי וחביבי פירש אפילו עד מפי עד ואפילו קרובים ופסולין לגלויי מילתא בעלמא היא וכשרין. ורבינו חננאל אמר אם יעידו שפרעת נתברר האמת ואם אמרו לא היו דברים מעולם אמר רב ששת הוחזק כפרן בפרק שבועת הדיינין ורבא אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש וכו' ואם אמרו שכחנו או אין אנו מכוונין עדות זה הטיב וכיוצא באלו נשבע שפרע ופטור. ודבריו סתומים. ורבינו האי גאון אמר דלא גמרינן מיניה לדינין אחרים לברר הדבר אלא בטוען פרעתי בפני פלני ופלני בלחוד.
<h2>דף מב.</h2>
אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן דאמר קרא כי יתן איש אל רעהו ואין טענת קטן כלום. וגרסינן נמי בבבא קמא (ק"ו:) אין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין תלמוד לומר יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ובירושלמי (פ"ו דשבועות ה"ה) גרסינן תלמוד לומר רעהו. לגאון בית דין מעמידין אפטרופוס לתובע ומשביע בעל דינו לאלתר שמא ימות ואם טען עליהן אדם נשבע ונוטל בדעת בית דין או בדעת אפטרופוס ואם הגדילו אין יכולין למחות. ומסתברא מדאמרינן לקמן (עי' ב"ק ק"ו:) דאפילו היכא דאודי דשומר הוא לא משבעינן ליה לשומר ולא משלם תשלומי כפל בטענה דידיה שמע מינה דלא מוקמינן אפטרופוס אממוניה ולא משבעינן ליה לשומר ולא משלם תשלומי כפל על טענת אפטרופוס אלא היכא שמינהו אבי יתומין או בית דין שנתנו הנכסים בידו. "ואין משביעין את הקטן". לרבינו אבן מגש קטן נתבע ולא קא מודי נטרינן ליה עד דגדל ומשבעינן ליה. וצריך עיון דהא כתיב רעהו עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. "אבל נשבעין לקטן" וכתב רבינו אלפס אמר רב בגדול הבא בטענת אביו ואמאי קרי ליה קטן דלגבי מילי דאבוה קטן הוא ומתניתין רבי אליעזר בן יעקב היא. וצווה להגיה בהלכות והלכתא כרבי אליעזר בן יעקב דמשנתו קב ונקי ועוד דסוגיין כותיה מדאמרינן לקמן אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה שמע מינה כרבי אליעזר בן יעקב סבירא לן. ומשמע דפלוגתא בגדול הבא בטענת אביו ורבנן פטרי ליה משום דמשיב אבדה הוא אבל קטן בין בטענת אביו בין בטענת עצמו משיב אבדה הוא. והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכן כתב רבינו אבן מגש. ורבינו שלמה מוקים פלוגתייהו בכתובות (י"ח.) בין בקטן בין בגדול בבאין בטענת אביהן דרבנן סברי בבנו מעיז בין גדול בין קטן. ומסתברא מדקא מתמה מה לי הוא מה לי אבוה שמע מינה מילתא פסיקא היא ולית בה פלוגתא ובגדול הוא דקאמרינן דגדול הבא בטענת אביו ואמר ליה בבריא מנה לאבא ביד אביך או בידך כגון דקאמר קמאי דידי אוזיף או אודי או שפקדני אבא דכולי עלמא חייב שבועה דאורייתא ולא פליגי אלא בטוענו קטן והיינו דקאמר ליה אלא בדרבה קא מפלגי כלומר לעולם בטוענו קטן כדאמרינן מעיקרא ובדרבה קא מפלגי דרבי אליעזר בן יעקב סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אפילו קטן אינו מעיז וקרי ליה טענת עצמו משום דבעלמא לית ביה מששא ולאו משיב אבדה הוא ורבנן סברי בו אינו מעיז אבל בבנו מעיז והילכך טענת קטן טענת עצמו היא ואין אדם נשבע על טענת עצמו ופטור אפילו בטענת בריא אבל בנו גדול טענת אחרים היא וחייב אפילו לרבנן בטענת בריא שבועה דאורייתא ושבועה דרבנן בטענת שמא והיינו דפסיקא ליה מילתא מה לי הוא מה לי אבוה. והילכך אי סבירא לן כרבי אליעזר בן יעקב אפילו קטן הבא בטענת אביו בטענת בריא חייב בטענת שמא פטור כדקתני רישא מנה לאבא ביד אביך אין לך בידי אלא חמשים פטור ואוקימנא דלא אמר בריא לי. ואי סבירא לן כרבנן בגדול בריא חייב שמא פטור בקטן אפילו בטענת בריא פטור. ומסתברא גדול דחייב בבריא דוקא דקאמר קמאי דידי אוזיף או אודי או שפקדני אבא אבל פלוני אמר לי בבריא לאו בריא הוא אלא סהדא הוא וסהדא לא מהימן עד דאתי לבי דינא ודילמא הדר ביה בחקירת בית דין. ובא בהרשאה דמצי לאשבועיה לבעל דיניה משום דשליח הוא דהא בעל דיניה לא מצי לאפוכי שבועה עליה. וחנוני על פנקסו דפועלים נשבעין לבעל הבית (שבועות מ"ה.) משום טענה דחנוני וחנוני משתבע בטענה דפועלים ובעל הבית שמא הוא. ההוא משום דחנוני אתי לבי דינא ואשתבע אטענתיה וחד מנייהו קושטא קא טעין והתם נמי תרווייהו בעלי דינין אינון דכי משתבעי לבעל הבית הכי נמי משתבעי כל חד וחד לחבריה והא דמשתבעי לבעל הבית משום דתרווייהו שקלי מיניה ועוד דבעל הבית בריא קא טעין ממה נפשך חד מנייהו רמאי הוא וחד קושטא קא טעין ומשום דבעל הבית לא ידע מאן הוא רמאי משתבעי תרווייהו ושקלי מבעל הבית, אבל בעלמא לא משתבע אינש על טענת שמא אלא על טענת שליח דבעל דין או בעל דין גופיה דידע. והכי מוכח לן בפרק יש נוחלין (ב"ב קל"ה.) זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא לעולם מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי שמע מינה דלא מצי טעין בריא אפומא דאחא דקאמר זה אחי וכשמא דמי. ובשם רבינו האי אם ראה כתב ידו או על פנקסו מצא או שאמר לו אביו שראובן חייב טענת בריא הוא.
ולאפסוקי הלכתא שדרו גאוני מחסיא ממתיבתא כפסקא דרבינו מעיקרא וכשמואל דאמר ליפרע מנכסי קטן ומוקים לה למתניתין כרבנן והא דרבי יצחק דגיטין שני כיסין קשורין מצאתי לך דמוקמינן לה כרבי אליעזר בן יעקב לא דייק לן ואף על גב דקיימא לן משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי לאו כללא היא. דהא קימא לן רבי יוסי נמקו עמו ולית הלכתא כותיה בכולהו רבי אליעזר בן יעקב נמי הכי הוא. ורובא מנייהו אשכחן דאפסיק הלכתא כותיה ואי בכל דוכתא הלכתא כותיה אמאי אצטריך למפסק דגרסינן בפרק אלו קשרים (שבת קי"ג.) אמר רב יוסף אמר רב יהודה הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואמר ליה הלכה מכלל דפליגי וכו' ובנדרים (מ"ו:) בהשותפין אמר רב הונא הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ובארבעה נדרים גרסינן פליגי רבנן עליה דרבי אליעזר בן יעקב או לא ואם תמצא לומר פליגי הלכתא כותיה או לית הלכתא כותיה ואסיקנא (נדרים כ"ד:) אמר רב הונא הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ובפרק הדר (עירובין ס"ב:) אמר רב יהודה אמר רב הלכה כרבי אליעזר ורב הונא דאמר בנדרים הלכה פליג עליה התם ואמר מנהג כרבי אליעזר בן יעקב ורבי יוחנן אמר נהגו ובפרק הבא על יבמתו (יבמות ס':) אמר רב הונא אמר רב הלכה כרבי אליעזר ובגיטין (נ"ב:) באפטרופוס שמינהו אבי יתומין פסקינן הלכה כאבא שאול וליתה לדרבי אליעזר בן יעקב דפליג עליה ובכמה דוכתי איפסיק הלכתא כרבי אליעזר בן יעקב ורבינו אלפס גופיה בההיא דגרסינן (חולין ס"ד:) כמאן אזלא הא דתניא לכל השרץ השורץ לרבות אפרוחים שלא נתפתחו עיניהן כמאן כרבי אליעזר בן יעקב פסק כרבנן כדאיתא בשער שני. (ובערכין) [ובעירובין] גבי המשכה פסקי רבוותא דלית הלכתא כרבי אליעזר בן יעקב ובהא נמי מסתברא לן כרבנן וכשמואל דהלכתא כותיה בדיני וקטן הבא בטענת אביו אפילו בטענת בריא פטור. ומסתברא דאפילו משבועת היסת פטור דטענת קטן לית בה מששא ואפילו שבועת השומרין לא משבעינן על טענתיה דטענת שמא היא ושבועת היסת על בריא הוא ושבועת היסת דלא מצי לאפוכה אאידך ליתה וקטן תובע וגזלן לא משבעינן חבריה אטענתיה שבועת היסת דלא מצי לאפוכה. ושבועת השומרין אף על גב דאודי דשומר הוא לא מחייבי ליה בית דין שבועה בטענתיה דהא לא משלם תשלומי כפל בטענתיה כדגרסינן בפרק הגוזל (ק"ו:) כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וממעט ליה התם מתשלומי כפל בטוען טענת גנב כדמוכח התם שמע מינה אף על גב דמודה דשומר הוא בי דינא לא מחייבי ליה מידי. אבל הרב המחבר כתב על טענת קטן דוקא מציאה דלית ביה גזל אלא מפני דרכי שלום אבל ירושה ומתנה בית דין מעמידים אפטרופוס. ורבינו אבן מגש כתב דוקא בשבועת התורה כגון מודה מקצת ועד אחד אבל שבועת היסת וארבעה שומרין משבעינן על טענתיה. ואנן כתבינן מאי דסבירא לן. אבל הנשבעין על טענת שמא כגון השותפין והאריסין מסתברא דנשבעין.
<h2>דף מב:</h2>
אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וכו' ודוקא בכל מאי דכתיב באורייתא ואפילו שבועה דעד אחד דלא כתיבא בהדיא בענינא אבל פשיעה ומזיד כולהו בני תשלומי נינהו אבל איתבר או איתניס פטור משבועה דאורייתא. אבל בדרבנן נשבעין כדאמרינן בפרק הכותב (כתובות פ"ז:) בפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה ואסיקנא שבועה מדרבנן. ושבועת היסת נמי איתה בקרקעות. וקימא לן כרבנן דאמרי כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואפילו ענבים העומדים ליבצר לאו כבצורות דמיין ודוקא ענבים וכל דמחסרי מעשה ידי אדם אבל תמרי דמנפשייהו נתרן קימא לן (עי' כתובות נ"א.) כל העומד לגדור כגדור דמי. ומסתברא דוקא גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חברו כגון כותל בנין וכגון צנור שקבעו וכורת דבורים קימא לן כרבנן דאמרי כל המחובר לקרקע אינו כקרקע דתנן (ב"ב ס"ו.) דף של נחתומין שקבעו בכותל רבי אליעזר מטהר וחכמים מטמאין. אבל רבינו חננאל אמר מדשלח רב נחמיה (ב"ב ס"ז.) כי אתיא ההיא אתתא לקמך אגביה עשור נכסי מאצטרובלי דריחיא דאינון מטלטלין קבועין בקרקע שמע מינה סוגיא דשמעתא כרבי אליעזר סלקא דאמר כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע. ולא איתברר לן שפיר. וכתב רבינו אבן מגש דוקא לענין שומר אבל מאן דזבין לחבריה ענבים מחוברות למתלשינהו כיון דלהאי זבנינהו וראוי ליבצר דיינינן בהו דין מטלטלין לאונאה ולשבועה ולכל מילי.
<h2>דף מג.</h2>
אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין וכו'. וקיי"ל כרבא דאמר אפילו בית זה פטור, ואינו חייב עד שיטעון דבר שבמדה ויודה בדבר שבמדה כדתניא כותיה.
<h2>דף מד:</h2>
ובתשובה מי שהוא מן הנשבעין ונוטלין ושכנגדו אין לו כלום אין אחד מהן נשבע שנתבע אינו חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבועה עד שיהא ממון לזה אלא אם רצה התובע לישבע נשבע ואם נתן לו הנתבע כלים יתן ואם לאו ישבע שאין לו מה שיפרע.
<h2>דף מה.</h2>
ומאן דמפיק שטרא איתמי וטעני דלית להו מאבוהון כלום תשובה לרבינו אלפס מדינא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ושבועה שאין לו תקנתא דבתראי הוא וכי עבדי תקנתא בנקיטת חפץ אמלוה גופיה אבל ליתמי לא דתקנתא לתקנתא היא והלכך אי אתי מריה דשטרא בטענת בריא דאית להו מטלטלין מאבוהון משתבעי שבועת היסת ואי בטענת שמא חרם סתם.
<h2>דף מז.</h2>
והיכא דשניהן חשודין פסק רבינו אלפס חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא קימא לן בכל דוכתא כרבי אבא וכרבא דאמר מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים זוז והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ותו דאמרינן שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואוקימנא כגון דאמר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא. והא דרב נחמן דעבד עובדא יחלוקו ליתה כדאיתא בהלכות. ותמיהא לן מילתא טובא דעל כרחין רב נחמן כרבא סבירא ליה כדגרסינן בפרק השואל (ב"מ צ"ז:) לימא תהוי תיובתא דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואוקמה רב נחמן גופיה כרבא שמע מינה איתה לדרב נחמן ואיתה לדרבא ואיתה לדרבי אבא, ורבי מאיר ורבי יוסי כרבי אבא סבירא להו אלא דרבי מאיר אזיל בתר מעיקרא דהויא שבועה דאוריתא ואף על פי שחשוד הוא ואינו יכול לישבע מחויב שבועה הוא ושמעינן ליה לרבי אבא דאמר כל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והלכך חזרה שבועה למקומה ורבי יוסי סבר הני מילי היכא דרמיא שבועה גבי חד אבל גבי שניהם חשודין דאי אזלינן בתר מעיקרא הוי מחויב שבועה דאוריתא ומשלם כוליה ואי אזלינן אשכנגדו דתקנתא דרבנן מפסיד דכי היכי דאינו יכול לישבע שבועה דאורייתא משלם הכי נמי אינו יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודין הילכך יחלוקו ומסתברא דהלכה כרבי יוסי בשניהם חשודין על השבועה כרב נחמן דעבד עובדא יחלוקו וכן דעת רבינו יעקב, והלכתא כרבא בהשואל ובנסכא דרבי אבא דכל שאינו יכול לישבע משלם בשבועה דאוריתא משלם הכל ובשבועה דרבנן מפסיד הכל ושאינו חשוד כגון הפוגם את שטרו ומת וכל הנשבעין ונוטלין דמתניתין דנקיטי שטרא ונפלי קמי יתמי כיון דאיכא שבועה גבי יורשין יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא בדינא דרב ושמואל ביתומין מן היתומין דמית לוה בחיי מלוה כדאמרינן הבו דלא לוסיף עלה ועלה אמרינן האי דיינא דעבד כרב אלעזר עבד כרב ושמואל עבד. ובמפיק שטרא אחבריה ומית איכא פלוגתא ביני רבוותא כדפרישית לעיל (עי' ריש הל' מלוה בשטר ועי' בנדפס מ"א.).
וכתב רבינו ברוך כל שאינו יכול לישבע משלם מיהו משתבע האיך שבועה דרבנן ונוטל. ומסתברא מידי דהוה אחשוד על השבועה דשכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם [ולא נהירא לן האי סברא דהא אמרינן בפרק שבועת העדות (ל"ב:) הכל מודים בנסכא דרבי אבא ואם איתא דשכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה כדין חשוד נימא מי יימר דמשתבעת כדאמרינן גבי חשוד אלא שמע מינה דלא אמרינן הכי ונוטל שלא בשבועה].
גרסינן בכתובות (י"ב:) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור וקימא לן כרב נחמן בדיני. ואמרי רבוותא משתבע דלא ידע ופטור דלא עדיף שמא מבריא ודוקא דקאמר איני יודע עיקר ההלואה אבל אמר איני יודע אם פרעתי אם לאו חייב כדאמרינן בפרק בתרא דבבא קמא (קי"ח.) האומר לחבירו גזלתיך הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב ומההיא לא פרכינן לרבי יוחנן ודכולי עלמא חייב. והרב המחבר פסק פטור וליתה. והא דגרסינן בהשואל (ב"מ צ"ז:) משאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ומותבינן מינה לרבי יוחנן התם נמי כיון דקימא לן דשואל לא מחייב באונס אלא בשעת אונסין כי אמר ליה האיך איני יודע אי בעידן שאלה מתה אי לא הוה ליה כמאן דאמר איני יודע אם הלויתני אם לאו אבל אמר איני יודע אם החזרתי לך חייב. ודוקא דקא תבע ליה הא לא תבע ליה פטור ובבא לצאת ידי שמים חייב ואפילו אמר איני יודע עיקר ההלואה חייב בבא לצאת ידי שמים כדגרסינן התם אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים. ירושלמי (ב"ק פ"י ה"ז) רב הונא אמר לו לית את ידע ההין ידע. ואי איכא חד סהדא איכא מאן דאמר הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואיכא מאן דאמר כיון דלא כפר ליכא הכחשה דעד אחד וליכא אלא שבועת היסת ופטור. והרב המחבר כתב הוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. ומסתברא כיון דאיכא חד סהדא דכולי עלמא בריא ושמא בריא עדיף וקרוב אני לומר אף על גב דליכא חד סהדא כיון דבא לצאת ידי שמים חייב, נשבע ונוטל דבריא בשבועה עדיף דלא אשכחן עלה שבועת הספק כדכתב רבינו חננאל בהמוציא הוצאות על נכסי אשתו (כתובות ע"ט:) דשמע מינה דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע ועושה ברשות משתבע האי דידע ושקיל דהיינו שבועה דמטכסין והיינו דאיכא בין איני יודע לאין לך בידי דאי איתא דכי הדדי ניהו תקנתא דרב נחמן גבי איני יודע הוה ליה למימרא.
<h2>דף מח.</h2>
ויתמי דיתמי שבאו ליפרע מנכסי יתומין בשבועה שלא פקדנו אבא איכא דדייק מדקאמר לא שנו אלא שמת מלוה וכו' ולא פליג בדידה לא שנו אלא יתומין אבל יתומין של יתומין אין נשבעין שמע מינה כי האי גונא אדם מוריש שבועה לבניו דטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאינן יכולין לישבע שבועת אביהם אבל שבועה שלא פקדנו אבא ולא אבי אבא שיכולין לישבע נשבעין. ולא היא דעדיפא מינה נקט. והרב המחבר אמר דהכי אסכימו רבוותא דיתמי דיתמי אין אדם מוריש שבועה לבניו. ומסתברא דטעמא משום דדבר שאין בו ממש הוא כדפירשנו לעיל. והא דאמרינן בנשבעין ונוטלין דנקיטי שטרא נשבעין שבועת היורשין איכא מאן דאמר אפילו יתומין מן היתומין ואיכא מאן דאמר דוקא מיניה דידיה אבל יתומין [מן] יתומין דיניהו כיתומין מן היתומים דאיירי רב ושמואל דאי לא תימא הכי הבו דלא לוסיף עלה דקאמר הלכתא בלא טעמא הוא והכי סלקא לן שמעתא.
<h2>דף מח:</h2>
גרסינן בגט פשוט המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדין על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין ואסיקנא הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין כו' כדכתיבנא באחריות. ירושלמי בפרק התקבל (גיטין פ"ו ה"ה) רבי אבהו בשם רבי יוחנן ובלבד שירשו קרקע הדא דתימר בדקאי גביה עד שעתא דמית אבל אי אליל ונפיק אמרינן פרעיה. וכתבי רבוותא אי נמי דמית בגו זימניה אי נמי דשמתיה ומית בשמתיה הא לאו הכי לא גבי ומשתבעי שבועה שלא פקדנו אבא ולא ידענו כדין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע. ומסתברא לא מבעיא היכא דליכא אלא מטלטלין דליכא שבועה כלל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא אפילו איכא מקרקעי שבועה שלא פקדנו אבא ליכא דליתה אלא היכא דאיכא שטרא ומשתבעי ושקלי ושבועת היסת נמי לדידיה תקינו רבנן לבריה לא תקינו רבנן וליכא שבועה אלא היכא דאתי בטענת בריא שאביהן ציוה להם לפרוע. וגבי יורש שפגם אביו שטר חובו גרסינן בירושלמי (כתובות פ"ט ה"ז) בדין היה שאפילו אביו לא ישבע תקנה תיקנו בו תקנו בבנו לא תקינו וכיון שמת אביו העמדת בנו על דין תורה.
ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען והוא הדין לכלהו שאם חלקו אינו יכול להשביען כו' בכתב השותפות. ירושלמי (שבועות פ"ז ה"ח) חד בר נש אזל מדון קומי רבי זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין אמר ליה לאו תרין דינרין אינון הא טרפין לך אמר ליה ומלת פלן ופלן אמר ליה רבי זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אשתבע ליה כל מה דהוא מגלגל עלך. וקשיא לרבוותא הא דגרסינן (ירושלמי ב"מ פ"ג ה"א) בפרק המפקיד אמר הריני משלם חוששין שמא שלח בה יד אמר הריני נשבע וראה אותן מגלגלין עליו שבועות אחרות ואמר הריני משלם אמר רבי יוסי לא חייבתו תורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם אינו רוצה לשלם ישבע. ורבינו הגיה פלוגתא דתנא קמא ורבי יוסי בהלכות ורבי זעירא כתנא קמא סבירא ליה דכל פלוגתא דלא אפסיק הלכתא בהדיא הלכה כתנא קמא ומסתברא מגלגלין דקאמר לאו גלגול דתביעות קאמר דהא לאו מגלגלין תביעות קאמר אלא שבועה ולא מגלגל אלא מגלגלין. ועוד כי שילם נמי אכתי מצי מגלגל עליה דהא משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו ולגלגל מאי דתבע ליה אלא אבית דין קאי שמגלגלין עליו שלש שבועות שבועה שאינו ברשותו שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד וכשראה גלגול שבועות אלו אמר הריני משלם ואמר רבי יוסי לא חייבתו תורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שלא תאמר שבועה להחמיר הוא שמא יודה ששלח בו יד או גנב או *מכר וחייב תשלומי כפל אלא אם רצה לשלם משלם.
[הגה. תימה הוא איך פה קדוש יאמר דבר זה והלא משנה שלימה שכל מודה בקנס פטור ואין לך מודה בקנס גדול מזה ועוד דהא קימא לן דכל טוען טענת גנב לא משלם כפל אלא כשנשבע ואחר כך באו עדים אלא אי איתא כלל לפירושא באנפא אחריתי אית לן לפרושי פלוגתא דתנא קמא ורבי יוסי דתנא קמא אמר חוששין שמא עיניו נתן (בה) [בו] כי היכי דחייש ברישא [דמילתא] דמתאמרא לעיל מינה בירושלמי באומר הריני משלם חוששין שמא שלח בה יד דהיינו [שאינו] ברשותו דמתאמרא בגמרא בבלית משמיה דרב הונא וקא משמע לן נמי גבי ראה אותן מגלגלין שמשביעין אותה שבועה (שאינה ברשותה) [שאינו ברשותו] כי רישא דלא תימא כיון דמעיקרא [הוה] בעי לאשתבועי באונסיה כי חזר ואמר הריני משלם תו ליכא למימר שמא עיניו נתן (בה) [בו] אלא חוששין ומשביעין אותו שבועה (שאינה) [שאינו] ברשותו ומגלגל עליו כל מה שירצה ואתא רבי יוסי למימר בין ארישא בין אסיפא כיון דאמר הריני משלם שוב אין משביעין אותו שבועה (שאינה) [שאינו] ברשותו שלא חייבתו תורה להחמיר מיהו רבי יוסי בעסק גלגול תביעות אחרות לא איירי דאיפשר שמחייבין אותו לישבע או שישלם ורבי יוסי לא בא להשמיענו דין אחר אלא לפטרו משבועה (שאינה) [שאינו] ברשותו כל זמן שישלם את הקרן וכן פרשה הרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל מיהו לכאורה נראה דרבי יוסי אסופא הוא דפליג דכיון דמעיקרא בעי לאשתבועי באונסיה תו ליכא למיחש שמא עיניו נתן (בה) [בו] וכל כי האי גונא שייך למימר לא חייבה תורה שבועה להחמיר (עליה) [עליו] וכו' אבל ארישא דאיכא למיחש להערמה איפשר דלא פליג (וחייב תשלומי כפל אלא אם רצה לשלם ישלם) ע"כ].
<h2>דף מט.</h2>
ירושלמי (שבועות פ"ז ה"א) מהו לגלגל שבועת התורה על שבועת התורה נשמעיניה מן הדה מגלגלין שבועת התורה על שבועת התורה תקנה על תקנה תורה על תקנה תקנה על תורה. וכדאסיקנא בגמרא דילן לכל מגלגלין חוץ משכיר ומדלא אמרינן לעיל (שבועות מ"א.) איכא ביניהו גלגול שבועה שמע מינה בהיסת מגלגלים ועל היפוך נמי מגלגלים אבל בחרם סתם לא מגלגלינן דליכא גלגול אלא באמן.
